E’ oramai frequente che Imprese, soprattutto grandi e medie, preliminarmente ad operazioni di acquisizioni di azienda o partecipazioni societarie, si affidino a studi professionali o società di consulenza per svolgere attività di “Due Diligence” legale, fiscale e finanziaria con l’obiettivo di raccogliere e valutare informazioni e documenti su debiti, crediti, contratti e controversie di cui sia titolare l’azienda o società target, e ciò in quanto gli esiti delle verifiche, cristallizzati in un report finale, possono orientare in maniera decisiva il processo decisionale e il piano strategico nell’acquisizione.
Ma queste attività di analisi preventiva, opportunamente calibrate, dovrebbero essere sempre presenti, in ogni acquisizione, anche e soprattutto di PMI meno strutturate, in quanto hanno utilità concreta e costituiscono un valore aggiunto per l’acquirente, in termini di risparmio di costi di acquisizione e di riduzione dei relativi rischi.
Le operazioni di Due Diligence, generalmente antecedenti al contratto preliminare o, talvolta, al contratto definitivo di acquisizione, prendono in esame gli aspetti più caratterizzanti dell’azienda target: legale, tributario, patrimoniale e finanziario, economico, operativo e reputazionale.
Nell’ambito di una Due Diligence, è di particolare importanza, l’analisi dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla società target, almeno dei più rilevanti, per importi e rischi.
L’obiettivo di tale verifica è duplice: da un lato comprendere in maniera dettagliata diritti ed obbligazioni derivanti dai contratti in corso e, dall’altro, far emergere i profili di rischio cui tali contratti potrebbero essere esposti.
Di fondamentale importanza sarà anche svolgere un’indagine accurata sul contenzioso pendente e potenziale, analizzando eventuali procedimenti civili, penali, amministrativi ed arbitrali, nei confronti della società target, soffermandosi poi sui procedimenti più rilevanti per importi e rischi, valutando il possibile esito del giudizio.
Le verifiche hanno, tra gli altri, l’obiettivo di attestare la solidità e l’affidabilità economico – finanziaria della parte sottoposta alle verifiche, oltre a certificare la consistenza del patrimonio e dei beni della stessa.
Qualora dall’attività di Due Diligence, emergano passività e rischi inattesi e rilevanti, il compratore potrà richiedere maggiori garanzie al venditore, ampliandone la sfera di responsabilità anche rispetto ad eventuali passività potenziali.
Sulla base delle risultanze del Report della Due Diligence, il perfezionamento dell’operazione, il “closing”, ovvero l’esecuzione degli atti che determinano l’effettivo passaggio della proprietà della azienda o società target, viene generalmente subordinato all’esatto adempimento di una serie di attività a carico del venditore ed all’avverarsi di determinate condizioni, finalizzate a ridurre e/o eliminare i rischi e le incertezze dell’operazione. .
Inoltre, per i profili di rischio non circoscrivibili prima del closing, si rilasciano dichiarazioni e garanzie reciproche, le c.d. “representations and warranties” , con apposite clausole contrattuali volte a garantire principalmente l’acquirente, rispetto a determinati rapporti giuridici ed all’assenza di passività non dichiarate dal venditore.
Il corretto svolgimento di una Due Diligence richiede una cura meticolosa ma un approccio proattivo, al fine di mettere quanto prima in risalto le aree di criticità di una operazione, insieme ai suggerimenti utili per renderla possibile cercando di ridurre al minimo i rischi che ne potrebbero derivare.
Infatti, alcune recenti pronunce della Suprema Corte, hanno reso ancor più evidente l’utilità e l’importanza di una attenta Due Diligence preliminare ad operazioni di acquisizione di azienda o di partecipazioni societarie; in particolare, si segnalano:
In tema di cessione di azienda: la Corte evidenzia che la norma che limita la responsabilità solidale di cedente e cessionario ai soli debiti dell’azienda ceduta antecedenti al trasferimento risultanti dai libri contabili obbligatori (art. 2560 c.c.), va applicata tenendo conto della “finalità di protezione” dei creditori, e quindi può consentire all’interprete di far prevalere la responsabilità solidale del cessionario, anche per debiti non risultanti dai libri, tenuto conto del quadro probatorio specifico del caso (Cass. civ., Sez. VI – 1, Ordinanza, 06/07/2020, n. 13903);
In tema di cessione di partecipazioni sociali: la Suprema Corte chiarisce ulteriormente che gli elementi passivi del patrimonio sociale, anche se oggetto di eventuali garanzie del venditore mediante apposite clausole contrattuali, le c.d. “business warranties”, non costituiscono l’oggetto immediato del contratto di cessione di partecipazione societaria, consistente nella partecipazione, bensì il suo oggetto mediato, rappresentato dalla quota parte del patrimonio sociale; pertanto, in caso di inadempimento del venditore, in mancanza di diversa pattuizione, l’acquirente avrà il diritto a conseguire un indennizzo, ma non la risoluzione del contratto di acquisto, per difetto di qualità della cosa venduta (Cass. civ., Sez. I, Sentenza, 13/03/2019, n. 7183).
*Avv. Antonio Landolfi, LL.M.
*Managing Partner – Landolfi & Associati
